文字| 宋雪

每当股市回暖，场外基金就会重新回到一些投资者的视野。 然而，场外基金业务仍是一个黑洞。 法律修改后，这种行为可能涉及非法经营、非法吸收公众存款、诈骗等多种犯罪。 双方签订的资助合同也存在无效的法律风险。 下面，我们就这个问题结合我们法务团队处理的场外资金分配案例进行分享。

01——条目说明：场外资金配置业务

通俗地说，场外资金配置业务是指配置方（一般为非证券公司或个人）根据投资者缴纳的保证金，以一定的杠杆比例为投资者提供炒股资金。 常见比例为1：5至1：10。 如果股价跌破警戒线，配股方有权要求投资者补充保证金或减仓，如果跌至爆仓线，配股方有权要求投资者平仓自行持仓或强行平仓。 主要有两种操作模式：

首先

资金配置方向投资者提供其实际控制的证券账户进行股票交易，并实时监控股票情况，并及时警告投资者或要求其平仓，但这种情况需要人员保留长期关注投资者的股票交易情况。 人力消耗较大，一般经费范围相对有限。

第二

分配方利用HOMS软件系统通过主账户向投资者分配和提供子账户，并自行在系统中设置强平线。 分发方只需控制主账户即可同时控制其所属的所有子账户。 采用这种方式的场外资金配置业务往往资金配置量和业务覆盖面相当大，很容易造成股市泡沫，引发股市风险。 被称为金融市场的“潘多拉魔盒”。  2015年，证监会对多家参与恒生HOMS软件系统资金配置业务的证券公司、资产管理公司和个人开出“巨额罚款”。

02 杀伤力被低估：融资背后的犯罪风险

场外资金配置业务与证券公司从事的融资业务本质上相同。 由于缺乏监管部门和相关监管措施，相应命名为场外资金配置业务。 实践中，场外资金配置业务涉嫌非法经营犯罪、诈骗犯罪、合同诈骗犯罪的情况并不少见。 下面具体分析。

一、异地资金划拨业务非法经营罪的法律风险

非法经营罪的前提是相关行为具有行政违法性，即相关行为应当经有关部门批准但未经批准。 达到特定情形后，存在被认定为非法经营罪的法律风险。 但由于《证券法》的修改，实践中可能会产生完全不同的法律后果。

（一）场外资金配置业务因非法经营证券业务涉嫌非法经营罪

现行《证券法》于2019年12月28日通过，原第125条的修改对于认定场外资金配置业务是否构成非法经营罪具有关键作用。 修订内容如下：

从对比中可以看出：

首先，《证券法》（2014年修订）第一百二十五条对于证券公司业务并无“融资融券业务”的表述，而《证券公司融资融券业务管理办法》第三条”规定“证券公司开展融资融券业务，必须取得中国证监会批准。” 可见，此前仅对证券公司融资融券业务进行了规定，而对非证券公司或个人却没有进行规定。

其次，如果认为场外资金配置业务属于《证券法》（2014年修订）第一百二十五条中的“其他证券业务”，这种类比不符合法定罪刑原则，而即使属于“其他证券业务”，该条也仅规定“证券公司经营下列七类业务，需要取得国务院证券监督管理机构的批准”，不限制其他主体，并结合《证券法》的修改显然，此前尚不清楚其他主体是否可以从事此类行为，以及此类行为是否也需要国务院证券监管机构的批准。 认定该行为是否属于行政违法存在一定障碍。

因此，在新《证券法》颁布前，场外资金配置业务如果缺乏相关部门的监管，为股票配置提供真实的资金和账户，不存在其他侵犯证券法规定的行为。合法权益的分配。 由于不存在行政违法行为，不构成非法经营罪。 在办理该案的过程中，我们的律师团队成功办理了类似的案件。 最终，公安机关以不构成犯罪为由，撤销了对委托人的刑事立案。 但新《证券法》颁布后，特许经营资格成为从事资金配置活动的必要前提。 对于不具备经营资格的异地资金配置业务，其侵犯合法权益等行政违法行为的认定不存在障碍。 如果达到一定程度，将面临被指控非法经营的风险。

（二）异地资金配置业务因违规放贷涉嫌非法经营

基于场外资金配置业务的基本行为模式，向投资者出借资金是其密不可分的行为之一，但大多数公司或个人往往不具备出借资金的经营资格。 据2019年10月21日两高消息，公安部、司法部联合印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，其中规定“违反国家规定，未经未经监管部门批准，或者超越业务范围，以营利为目的，定期向社会发放无针对性贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪处罚。“向不特定对象发放贷款”，是指向不特定对象（包括单位和个人）借款10倍以上的资金或两年内的其他名称。” 在场外资金配置业务中，配置方往往同时向多名投资者提供资金，两年内向不特定对象发放贷款10次以上的红线极易突破。 同时，如果投资者不炒股，很容易负债累累。 如果投资者未能按时偿还贷款，经销方的催款行为很容易引发寻衅滋事罪、非法侵入房屋罪等犯罪行为。

2.场外资金配置业务吸收第三方资金涉嫌非法吸收公众存款

分销方需要向投资者提供高比例的杠杆资金。 仅靠向亲友筹集资金往往难以满足需求。 实践中，发行方往往向不特定公众公开募集资金，其行为极易引发非法吸收。 公共存款犯罪。

案子

福建省厦门市思明区人民法院（2020）闽0203刑初484号刑事判决书

2013年6月以来，洪某昭伙同被告人洪某根等人，违反国家金融管理法律法规，未经国内相关部门批准，设立胖猫在线（厦门）金融科技服务有限公司。依法投资公司的“定投盈利”、“天天盈”和“散标”等业务钱程速配，承诺以年收入7%至16.8%的高利率为诱饵，公开接受存款并诱骗受害人与公司签订服务协议，将资金转入公司指定账户，用于股票配资、房产投资、对外借贷等事宜。2018年2月，该公司资金链断裂，资金无法抽出，给投资者造成巨大损失，经审计，涉案投资者人数为4664人，吸纳金额达76886.65万元。 资金受损投资者1880人，损失金额20916.97万元。

法院认为，被告人洪某根、刘某艳等人违反国家财务管理规定，非法吸收他人存款或者受雇于他人。 数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。 因非法吸收公众存款罪，被判处六年以上三年以下有期徒刑。

3、异地资金划拨相关行为涉嫌合同诈骗，存在诈骗法律风险

实践中，除了借出真实账户给投资者炒股外，一些资金配置方还利用内测系统或虚拟盘来配置资金。 投资者使用的账户没有与券商对接，也没有在真实交易所中，配置方自行或根据交易所市场设定股价涨跌，让投资者认为自己在交易中遭受了资金损失。真实炒股的过程，进而陷入误区。 用人单位缴纳资金使用费及相关费用，是一种“以欺骗手段使他人陷入错误认识，进而处分财产”的行为，往往构成诈骗罪、合同诈骗罪。

案例一

重庆市第五中级人民法院（2021）渝05刑终115号刑事裁定书

2016年5月起，陈某华等人在四川省成都市XX大厦设立办公室，先后在租用的服务器上非法搭建“XX期权资金系统”境外外汇指数交易平台，并将其从四川省成都市XX大厦购买。数据公司。 将与国际金融市场不相符、不同步的国外金融指数市场数据导入其搭建的交易平台，形成炒作伦敦金、恒生等金融指数涨跌的虚假交易系统指数、美元指数和德国股指期货。 陈某华等人在虚假交易系统中设置与国际金融市场无关的高额交易费用和“点差”，并设立与客户交易内容一致的虚拟资金进行交易的“模拟交易平台”为不同工作场所的员工提供平台。 内部利用，骗取客户信任钱程速配，以买涨买跌的方式欺骗客户频繁交易，客户的交易费用和损失全部由陈兴华等人承担正规炒股加杠杆平台，其中徐某华参与骗取受害人资金共计。 71元。

法院认为，徐某华等人以非法占有为目的，利用电信、网络技术，在虚假平台上以诈骗手段非法获取受害人资金。 监禁期为六个月不等。

情况二

浙江省高级人民法院（2020）浙行终14号刑事裁定书

2018年3月，被告人赵某招募被告人侯某等人开展资金划拨业务。 在负债情况下，赵某、侯某等人对吴某等人的借款利息进行了折价，低于出资人吴某等人的借款利息。 为阳1出资的何某开展了资金划拨业务，随后与保证金1500万元达成划拨资金3000万元的协议。  2010年7月30日至31日，当杨1经营上述股票账户处于盈利状态时，赵某擅自强行关闭账户并更改账户密码，并将剩余资金陆续转入侯某账户。 两被告将所得款项用于偿还债务、消费等，而受害人发现账户异常、资金被转移后，又编造理由逃避。

法院认为证券配资，被告人赵伟、侯林海在签订、履行配股借款合同过程中，以非法占有为目的，诈骗对方钱财。 因合同诈骗罪，被判处有期徒刑13年零6个月、有期徒刑6年。

4.为异地资金配置业务提供技术服务涉嫌帮助信息网络犯罪活动

根据《刑法》第287条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持证券配资，或者提供广告促销、支付结算等。以及其他协助 情节严重的，构成协助信息网络犯罪活动罪。 尤其是利用HOMS系统进行的异地资金划拨业务，往往需要通过特定的网络系统和计算机操作来实现，因此提供相应网络系统的技术人员极有可能犯下协助信息网络犯罪活动罪。

案子

河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303刑初170号刑事判决书

被告刘某元于2017年1月在上海设立上海XX网络技术有限公司，作为公司法人。 诈骗案中，2018年6月，可修改提成比例的“X香金岛”股票期权平台被卖给熊某，熊某通过交通银行卡将7.4万元转入刘某源的银行卡。  “X象金道”平台号称可以帮助客户购买股票期权，但实际上并未接入市场数据。 进入平台后，客户资金直接流入第三方支付渠道，不进入证券公司。 熊某通过提高“X向金刀”个股期权平台的溢价比例获利，致使受害人宋某通过投资“万象金刀”平台被骗50万元。

一审法院认为：被告人刘忠远明知是为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持。 事实清楚，证据确实、充分，指控成立，本院予以支持。

场外资金配置业务极易引发刑事法律风险，影响金融市场秩序，甚至正常社会秩序。 本文最后有百度温馨提醒：“请远离场外配资，谨防上当受骗”。